La responsabilidad de los Estados por los actos de sus empresas.

Durante el siglo XVIII Cristian Wolff, filósofo alemán e ideólogo del gobierno absolutista de Federico II el Grande de Prusia, veía el Estado como un ente orgánico y plural, cuya responsabilidad emanaba no sólo de los actos del rey sino también de los actos de los empleados de la corona. Con esta visión, Wolff creaba el embrión de lo que hoy es la regla o doctrina de atribución al Estado.

Según el derecho internacional, los actos propios del Estado son aquéllos que realiza cualquier órgano del Estado, sea cual sea su rango, jerarquía o condición. Sin embargo, la regla de atribución va más allá al imputar (o atribuir) al Estado los actos de personas y entidades que no forman parte de la estructura orgánica del mismo.

La distinción entre actos propios del Estado y actos atribuibles al Estado es crucial cuando un inversor extranjero (sea un particular o una empresa) demanda a un gobierno ante el incumplimiento por parte de éste de un tratado en vigor entre el país del inversor extranjero y el Estado de acogida de la inversión. La demanda del inversor puede ventilarse en un arbitraje, sin necesidad de que el contrato, la concesión administrativa o el pliego de licitación que unen al inversor extranjero, de un lado, y al Estado de acogida, de otro, contengan un pacto de sumisión al foro de arbitraje en cuestión (CIADI, CCI, etc.). Bastará con que dicho tratado considere el arbitraje como una posibilidad.

España tiene firmados 78 tratados bilaterales de inversión y 67 tratados de libre comercio con otros países. El incumplimiento de estos tratados por cualquiera de los Estados contratantes es multiforme; la casuística arbitral es muy variada. Puede manifestarse en un cambio regulatorio, como el que decretó el regulador Cofetel obligando a Telefónica a reducir sus tarifas en Méjico; en medidas que afectan a la convertibilidad y la libre circulación de capitales, como las dictadas en tiempos del “corralito” en Argentina y que afectaron a empresas españolas como Gas Natural, Urbaser o Aguas Cordobesas; en la nacionalización de empresas estratégicas, cómo ocurrió con Iberdrola bajo el mandato de Evo Morales en Bolivia; en la falta de transparencia durante una licitación pública, como la que denotó el gobierno de Perú durante la licitación de una línea de transmisión eléctrica en perjuicio de Isolux; o, también pueden manifestarse en la no renovación de una licencia para desarrollar una obra o explotar una concesión, como fue el caso de Técnicas Medioambientales SA en Méjico. En éstos y en muchos otros casos, la mano del Estado resulta evidente. Estamos –qué duda cabe- ante actos propios del Estado.

Sin embargo, existen otros incumplimientos que, sin ser propios del Estado, son atribuibles al mismo. Nos referimos a acciones tan cotidianas en el tráfico mercantil internacional como son el incumplimiento de un contrato, el impago de facturas vencidas, o la ejecución arbitraria de un aval. Cuando alguna de estas acciones la realiza una empresa pública o semipública, su autoría puede atribuirse al propio Estado. Pero, ¿cómo se atribuye al Estado la actuación de una empresa legalmente independiente y cuya responsabilidad es limitada?

La costumbre y la jurisprudencia (debidamente codificados) internacionales permiten realizar tal ejercicio de atribución respecto de aquellas empresas que ostentan funciones de carácter público. Este es el caso, por ejemplo, de empresas reguladoras; de empresas que gozan de favores o privilegios estatales (de monopolio, de exclusividad, etc.); o de empresas que gestionan fondos, bienes o servicios de carácter público.

El derecho internacional también permite atribuir al Estado las acciones de empresas que de facto siguen instrucciones del Estado, o las realizadas bajo la dirección o el control del Estado. Un caso paradigmático fue el del arbitraje entre los accionistas de Yukos y Rusia, el arbitraje de mayor cuantía celebrado hasta la fecha. En dicho caso, Rosneft, una empresa petrolera participada en su mayoría por el Estado ruso, precipitó la quiebra de Yukos y adquirió los activos de ésta a precio de saldo. El tribunal resolvió que los actos de Rosneft eran atribuibles a Rusia, y que, por ello, Rusia debía responder de los actos de Rosneft. Al fin y al cabo, no sólo Rosneft sino cualquier empresa de capital (en su mayoría) público puede llegar a comprometer su independencia y ceder ante la presión del Estado. Así ocurrió, sin ir más lejos, con el Reino de España, quien, a raíz de los actos ilícitos de la  Sociedad para el Desarrollo Industrial de Galicia (una empresa participada por el Instituto Nacional de Industria), fue demandada y condenada en un arbitraje instado por Mafezzini, un inversor italiano.

Existen muchos más ejemplos de atribución en los cerca de 700 arbitrajes de inversión que se han contabilizado hasta la fecha. De hecho, son muchos los tratados que responsabilizan a los Estados contratantes por los actos ilícitos y los incumplimientos de empresas públicas y semipúblicas. Sin embargo, dicha atribución de responsabilidad sólo tiene lugar cuando tales empresas ejercen, de facto o por ley, funciones de atribución pública, o cuando siguen las instrucciones de sus gobernantes. Cualquiera que contrate con una empresa pública o semipública en un país extranjero debe conocer el alcance de estos tratados, y beneficiarse de la protección que ofrecen.

Albert Badia.

Socio Director